360可能會提供至少三方面的證據(jù):新聞報道,騰訊官網(wǎng)的介紹、公布的財報數(shù)據(jù)及其他宣傳材料,以及第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)發(fā)布的調(diào)查統(tǒng)計報告。
其中,新聞報道中引用的市場份額數(shù)據(jù)一般既沒有明確相關(guān)市場,也沒有提供數(shù)據(jù)計算的標(biāo)準(zhǔn)和方式,所以,基本上不會被法院采信。而騰訊官網(wǎng)的介紹及其他宣傳材料中的數(shù)據(jù)也有類似的問題,被法院采信的可能性也較低。但騰訊公布的財報一般經(jīng)過第三方審計,可信度會比較高。不過,最高院正在制定反壟斷民事糾紛案件的司法解釋,根據(jù)公布的草稿,這種證據(jù)可以作為初步證據(jù),被告可以進(jìn)行反證,本案能否采信不得而知。最后是第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)的調(diào)查統(tǒng)計報告能否作為證據(jù)?以往的案例中,法院一般認(rèn)為,第三方機(jī)構(gòu)的調(diào)查統(tǒng)計報告中相關(guān)市場和案件的相關(guān)市場是否一致不能確定,而且統(tǒng)計標(biāo)準(zhǔn)、方法、數(shù)據(jù)來源是否客觀存疑,加上不同機(jī)構(gòu)的調(diào)查統(tǒng)計報告可能差別會很大,所以一般不予采信。但是,最高法院正在制定的反壟斷民事糾紛案件的司法解釋草稿中規(guī)定,具備資質(zhì)的第三方機(jī)構(gòu)的獨(dú)立報告可以作為初步證據(jù),允許被告進(jìn)行反證,本案法院對這類證據(jù)的態(tài)度尚不得而知,這也是本案的一大看點(diǎn),非常值得關(guān)注。
此外,認(rèn)定市場支配地位還需要考慮市場進(jìn)入的難易程度,在被證明市場份額達(dá)到50%以上可以推定具有市場支配地位的情況下,騰訊還可以進(jìn)行反證,其中,市場進(jìn)入的難易程度是騰訊最有力的反證證據(jù)之一。這將是360和騰訊激烈爭論的又一角度。
騰訊會力圖證明即時通訊市場門檻低,也不存在技術(shù)壁壘,進(jìn)入非常容易,市場競爭充分,市場高度不穩(wěn)定。而360會在這一關(guān)鍵問題上主張即時通訊市場進(jìn)入門檻高,市場競爭不充分。
依據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論,結(jié)合即時通訊行業(yè)的特點(diǎn)分析,對360比較有利的觀點(diǎn)至少有兩個:其一,即時通訊產(chǎn)品對用戶的價值,取決于使用該產(chǎn)品的其他用戶的數(shù)量。其二,即時通訊領(lǐng)域具有用戶鎖定效應(yīng)。由于用戶長期使用QQ,形成好友關(guān)系鏈,在QQ上建立了社交圈,如果換用其他即時通訊產(chǎn)品,重新構(gòu)建社交圈的成本比較高。而且,換用其他即時通訊產(chǎn)品也需要熟悉新產(chǎn)品的功能、特性,并改變使用習(xí)慣。因此,如果其他即時通訊產(chǎn)品沒有非常明顯的技術(shù)和功能等方面的優(yōu)勢,或者沒有用戶被迫放棄的情況,用戶一般不會輕易放棄QQ而轉(zhuǎn)向使用其他即時通訊產(chǎn)品。總體而言,盡管即時通訊行業(yè)幾乎沒有知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等市場進(jìn)入障礙,但由于以上這些情況的存在,其他經(jīng)營者一般難以進(jìn)入這個市場,即使進(jìn)入也難以生存下去。
“二選一”超出自力救濟(jì)限度
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