8月26日，商務部發布了《商務部實施外國投資者并購境內企業安全審查制度的規定》(以下簡稱《規定》)。這部僅有12條內容的部門規章，甫一發布便在資本市場激起千層浪。
其第九條規定，明確要求外資并購境內企業不得以VIE模式等方式規避安全審查。
這意味著，希望借鑒 “支付寶(微博)”的經驗，通過“協議控制”等方式規避國內法律的行為，已經納入中國政府部門的法律監管。同時外國投資者更為關注的是，此項制度執行標準如何細化？
門檻提高
《規定》引起最多關注的是第九條，即：對于外國投資者并購境內企業，應從交易的實質內容和實際影響來判斷并購交易是否屬于并購安全審查的范圍；外國投資者不得以任何方式實質規避并購安全審查，包括但不限于代持、信托、多層次再投資、租賃、貸款、協議控制、境外交易等方式。
此前，支付寶股權糾紛的爆發，使得藏于幕后的協議控制(即VIE模式)浮出水面。
支付寶爭端關鍵是，為了規避中國政府對外資控制的管理規定，兩個公司之間簽署的一系列商務合同的組成，其目的是實現內資民營企業去海外融資上市。這一模式盛行于中國境外上市互聯網企業。
爭端爆發后，將VIE模式的“合法性”問題推到了輿論的風口浪尖。為此，6月21日～22日，商務部外資司召開了內部研討會，其中如何監管VIE模式成為會議討論的重點。
此次《規定》的出臺將VIE模式納入安全審查范圍，意味著該模式已經納入中國政府部門的法律監管之內。
這引發了國外投資者的諸多猜測，外資PE在華并購業務是否會受到較大影響？
此前，國家發改委和商務部也通過聯合頒布的《外商產業投資指導目錄》，將中國產業領域劃分為“鼓勵外商投資產業目錄”、“限制外商投資產業目錄”和“禁止外商投資產業目錄”三個大類，以求對外資投資進行管控。
北京億達律師事務所主任李亞飛認為：VIE模式是為了避開監管而特別設立的，尤其是對于那些限制類的行業。原來外資進入受限的一些行業，通過VIE模式就成功進入了，這無疑是在利用VIE模式逃避法律監管。《規定》主要為了堵住此前的漏洞，把一些反規避手段納入監管。
“如果外資以前采用了《規定》第九條所列各種規避方法的，根據第十條，有可能面臨重新接受安全審查甚至被否決的風險。”李亞飛告訴《中國經營報》記者。
《規定》第十條規定：外國投資者并購境內企業未被提交聯席會議審查，或聯席會議經審查認為不影響國家安全的，若此后發生調整并購交易、修改有關協議文件、改變經營活動以及其他變化(包括境外實際控制人的變化等)，導致該并購交易屬于《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》明確的并購安全審查范圍的，當事人應當停止有關交易和活動，由外國投資者按照本規定向商務部提交并購安全審查申請。
這意味著，外資在華并購中國國內企業的門檻提高了。
實施細節待確定
雖然《規定》在反規避方面下足了工夫，但是仍然有諸多實施待確定。
北京德和衡律師事務所負責外資并購的丁旭律師認為，雖然《規定》明確要求外資并購境內企業不得以VIE模式等方式規避安全審查。但是，這不能認定VIE模式就是違法的。
2006年8月，商務部、國資委、稅務總局、工商總局、證監會、外管局等6部門聯合發布了10號文，并規定境內公司在境外設立特殊目的公司，應向商務部申請辦理核準手續。
其中10號文的第十一條規定：境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯關系的境內的公司，應報商務部審批；同時，當事人不得以外商投資企業境內投資或其他方式規避前述要求。
“VIE模式是否是10號文第十一條所說的其他方式，各政府部門并無明確說法。”丁旭說。
2011年2月12日，國務院發布了《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》(以下簡稱《通知》)，決定建立外國投資者并購境內企業安全審查部際聯席會議制度，對外資在中國境內并購企業進行相應審查。
《規定》是《通知》的配套行政法規而制定出臺的。
根據《通知》，安全審查范圍包括外資并購境內軍工及軍工配套企業，重點、敏感軍事設施周邊企業，以及關系國防安全的其他單位；外資并購境內關系國家安全 的重要農產品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備制造等企業，且實際控制權可能被外國投資者取得。
但是《通知》中對于什么是重要農產品、關鍵技術卻沒有明確的規定。比如，以普遍采取VIE模式的國內互聯網企業來說，只有涉及到“關鍵技術”才需報批審查。但是，究竟什么是“關鍵技術”呢？
“互聯網企業差異較大，搜索引擎企業科技含量較高，可能存在‘關鍵技術’;但是新聞門戶網站卻沒有技術含量，是否就不要報批審查呢？”互聯網法專家趙占領說。
對此，李亞飛律師建議，目前當務之急是再細化審查范圍，列出一個更為具體的行業清單。否則，不但企業在執行《規定》過程中會無所適從，也會使得《規定》無法落實。
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本文標題：VIE須經“安檢” 借殼上市提高門檻
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