3Q大戰，終于到了面對最難啃的骨頭的時候。9月18日，騰訊訴奇虎360“扣扣保鏢”軟件不正當競爭案一審在廣東省高級法院開庭。之所以說最難啃的骨頭，是因為被控侵權的“扣扣保鏢”是經過精心研究現行法律之后專門針對騰訊QQ軟件商業的要害而開發的，但表象上看不出直接、明顯的侵犯著作權特征，也難以在反不正當競爭法上找到直接的法律依據。
據報，庭審當天法庭總結雙方訴辯主張，有四大爭議焦點：扣扣保鏢是否破壞了QQ產品服務完整性、安全性及商業模式；奇虎360是否存在針對QQ產品的商業詆毀；扣扣保鏢軟件是否存在取代QQ軟件的部分功能，借機推廣自己產品的行為；構成不正當競爭的法律依據，道歉的依據和具體方式需要明確。
奇虎360之所以振振有詞，是因為“扣扣保鏢”沒有像“珊瑚蟲QQ”或者“番茄花園”軟件那樣，修改或刪除QQ軟件的部分內容并提供下載，而是利用安全軟件是在個人電腦底層運行，對騰訊QQ軟件實行用戶觸發式的控制和攻擊。IT工程師打比方說，“扣扣保鏢”類似于潛水艇，QQ則是海面上的民用客貨船，騰訊雖然占有電腦桌面，卻喪失了海底制海權。360只消借“用戶操作”之名，便把責任推個干干凈凈。但互聯網的免費商業模式，從來都是以游戲、廣告插件等盈利來支撐的。如果定向攻擊打掉盈利工具，任何一家免費商業模式的互聯網企業都無法生存，包括奇虎360在內。用戶可以選擇安裝無插件的QQ版本，也可選擇其他替代通訊工具。但世上沒有白吃的午餐，沒了盈利模式，QQ怎么生存？
但騰訊也有個問題沒說清楚：主張什么權利？請求權的基礎是什么？騰訊主張“扣扣保鏢”破壞了其商業模式，但至少到目前為止尚無法律明確保護商業模式本身，所以，若以商業模式作為權利基礎風險較大。
在反不正當競爭法上，受保護的權利大致可分為兩類，一類是知識產權，屬于凝結了人類智慧勞動，卻難以概括到現行知識產權法律保護的智慧成果。例如，知名商品特有的名稱，包裝裝潢等；另一類是建立和維護正常商業秩序所必需的商業游戲規則。騰訊主張的權利基礎，實際上是QQ作為知名服務享有的軟件與服務的完整性，而360“扣扣保鏢”軟件，通過攻擊、詆毀QQ軟件和服務而達到推銷自己的安全服務，搶占市場份額的目的，借鑒反向混淆的理論，可稱之為“反向搭便車行為”。
騰訊QQ是一款軟件，也是一種具有7億注冊用戶的服務，說它是知名服務不為過，即便“扣扣保鏢”并沒破壞QQ軟件代碼的完整性，那么 “給QQ加速”，通過底層運行的“扣扣保鏢”軟件停止部分插件運行，破壞了QQ作為知名服務的完整性，還是可以成立的吧？通過電腦體檢給QQ打低分，以商業詆毀的手法，排擠競爭對手，應該也能成立吧？安裝“扣扣保鏢”軟件之后，占據了騰訊QQ中安全軟件原來的圖標位置，又通過恐嚇性宣傳、捆綁等方式，為360瀏覽器及其他產品獲得入駐用戶電腦的便利，從而減少了同類產品被用戶選用的公平競爭機會，這是否也與反不正當競爭法第二條關于誠實信用等商業競爭原則背道而馳呢？
那么，被告所稱插件停止系用戶操作，用戶有權修改的抗辯是否成立呢？首先，停止插件僅僅是扣扣保鏢軟件的功能和行為之一，無論用戶行為是否正當均不改變軟件本身的法律性質；其次，QQ的用戶協議規定，用戶不得為商業運營目的安裝、使用、運行本“軟件”，不可以對該軟件或該軟件運行過程中釋放到任何計算機終端內存中的數據及該軟件運行過程中客戶端與服務器端的交互數據復制、更改、修改、掛接運行或創作任何衍生作品，用戶不得使用第三方工具接入QQ服務是其合法使用QQ的條件，這一約定并不違法，應屬有效。而用戶安裝扣扣保鏢的行為違反了用戶協議，因而該抗辯在法律上因違約而不能成立。
不得不指出的是，提供侵權工具亦構成幫助侵權。《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規定：“網絡服務提供者通過網絡參與他人侵犯著作權行為，或者通過網絡教唆、幫助他人實施侵犯著作權行為的，人民法院應當根據民法通則第一百三十條的規定，追究其與其他行為人或者直接實施侵權行為人的共同侵權責任。 ”
可見，無論侵權行為是何人實施，軟件的開發者奇虎360至少難逃“幫助侵權”之虞。當然，這取決于法庭認定其軟件是否中立工具軟件。法庭曾問奇虎的律師，假定騰訊構成壟斷，是否360就有權采取措施來懲罰？其法律依據是什么？奇虎回答，法律沒禁止這個做法，雖然客觀結果是減少了騰訊的交易機會，但這是競爭的正常結果。通過這一問一答，還有多少人還會認為奇虎360是一款中立的工具軟件？
（作者系上海泛洋律師事務所律師）
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