幾乎每位互聯網金融行業的朋友都知道“非法集資”，這四個大字猶如一把利劍懸于頸上，我們如履薄冰地小心守住那條“紅線”。如今中小型互金平臺大浪淘沙，大型平臺突發事件纏身，而后者的問題已經不再是頑疾：非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，而是crime中“萬金油”：非法經營罪。“
下面我們來分析一下，我國刑法第225條非法經營罪在互聯網金融領域可能出現的法律風險點。所謂“非法經營罪”是指：違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：略...(三)未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的;(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。
我們注意到正在緊張籌備的中國互聯網金融協會《中國互聯網金融協會會員公約》中強調，不得展開風險不可控的畸形創新，防范互聯網金融新產品、新技術可能帶來的風險。我們認為這一條觸到了互金勁旅的神經，很多創業團隊打電話來詢問，啥叫“畸形創新”，什么能被認定為“風險不可控”，我們認為協會的意思可能是：建議大家不要做非法創新，逾越法律底線的，容易引發群體性事件的創新不做。這就引發一個問題，如今的互金行業已經是高手林立，傳統金融機構越來越多，依仗牌照就可以“任性”嗎?當然不行，牌照給了什么權利就只有什么權利。給了A，夢想用互聯網開創AX，這是一種危險的創新思路，其行為邊界就是“非法經營罪”。
2009年2月28日刑法修正案七在非法經營罪中添加了“非法從事資金支付結算業務”，這一條對于某些尚未取得央行批準而私自搭建或與正規第三方支付合作，卻以個人名義從事一些非法結算行為的公司，要特別注意。在跨境互金平臺中，由于外匯管制和結算支付管理，各家想出用“比特幣”兌換，使用“對敲”模式等方法，有些實際做法確實有爭議，甚至已經在違法范圍內，還請平臺自查自糾，監管機構面斥不雅。
對于“基金打散”問題，我們不詳述，只提供一個司法常用文件，互金平臺法務人員在北大法寶尋找，2011年1月4日施行的最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條，違反國家規定，未經依法核準擅自發行基金份額募集基金，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。
關于“互聯網彩票”問題，根據2005年5月11日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條，未經國家批準擅自發行、銷售彩票，構成犯罪的，以非法經營罪定罪處罰。這里我們必須提醒讀者，“彩票”二字在我國有明確定義，鑒于刑法謙抑性，不得類推解釋到其他情形，防止打擊面過大。
關于“非法證券”問題，根據2008年1月2日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證券監督管理委員會《關于整治非法證券活動有關問題的通知》，任何單位和個人經營證券業務，必須經證監會批準。未經批準的，屬于非法經營證券業務，應予取締;涉嫌犯罪的，依照非法經營罪追究刑事責任。附贈一條，對于中介機構非法代理買賣非上市公司股票，涉嫌犯罪的，依照非法經營罪追究刑事責任。在此，我們提醒諸位互金創新團隊，對“股權眾籌”和“私募股權融資”要區別對待，合法非法也許只在一線間。
有人說刑法第225條是“口袋罪”，就是因為它有一個“兜底”條款：“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。這里所說的“其它”，也就是除此之外都有可能的意思，從邏輯上講似乎十分可怕。但我們要說，最高院已經注意到這個口子可能會被放大的問題，2011年4月8日最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》，要求各級法院嚴格把握第(四)款的適用范圍，對被告人的行為是否屬于“其它”，有關司法解釋未做明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。
綜上，非法經營并非世人所想的完全就是個“口袋罪”，而是有規則，有法條，有實踐。我們預判打擊非法集資活動之中，將迎來查處非法經營的風潮。還望互金企業、從業人員學法、守法，響應號召，做合法金融創新的正能量。(完)
肖颯
北京大成律師事務所高級律師。微信公眾號肖颯lawyer(ID：lawyer_xiaosa)
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