格力案備受關(guān)注的背后引發(fā)了人們對當(dāng)前政府采購環(huán)境的反思：為何供應(yīng)商屢屢受到傷害卻寧愿吃啞巴虧而不敢尋求法律救濟(jì)呢？為什么國內(nèi)政府采購民事訴訟較為罕見呢？……
對于格力總裁董明珠來說，勇闖“廢標(biāo)門”已不是一次單純意義上的炒作。
繼10月份應(yīng)廣州市財(cái)政局的行政訴訟之后，11月23日，廣州格力再次就廣州市政府采購“廢標(biāo)”事件，將采購方及其代理方廣州市番禺中心醫(yī)院、廣州市政府采購中心推上了民事訴訟的被告席。
這還不算，12月2日，格力“廢標(biāo)”案訴訟代理人谷遼海律師告訴《中國經(jīng)營報(bào)》記者，“如果時(shí)間可行的話，下周或者下下周，格力還將針對‘廢標(biāo)案’進(jìn)行一系列新的行動，其中包括可能會對政府采購評審專家的違法行為提出立案查處的申請。”
事實(shí)上，就在此前，11月12日，廣州格力已經(jīng)以郵寄方式向廣州市財(cái)政局遞交一份申請書，要求作為本級政府采購活動的直接監(jiān)督者和主管單位——廣州市財(cái)政局對廣州市政府采購中心在該采購項(xiàng)目的違法行為依法給予行政處罰；并對違法采購負(fù)有主管和直接責(zé)任的相關(guān)人員依法給予行政處分。
在一系列擦槍走火中，格力開始了一條對抗復(fù)雜利益鏈條的抗?fàn)幹贰Ｈ绻C據(jù)確鑿，格力將成為潛規(guī)則的“破壞者”，而一旦稍有缺失，后果可能不堪設(shè)想。
大法與部門規(guī)章的博弈
格力“廢標(biāo)門”緣起于一年前一次簡單的政府采購。2008年9月28日，廣州市政府采購中心對外公開發(fā)布了“廣州市番禺中心醫(yī)院空調(diào)采購項(xiàng)目”的招標(biāo)信息。格力參加了其中一個空調(diào)采購項(xiàng)目的投標(biāo)，即“門診樓變頻多聯(lián)空調(diào)器設(shè)備采購及安裝”。按照工程預(yù)算，該項(xiàng)目最高限價(jià)2220萬元。
2008年11月4日，該項(xiàng)目進(jìn)行了開標(biāo)、唱標(biāo)，格力以1707萬元的投標(biāo)報(bào)價(jià)及其他方面的綜合實(shí)力位列第一預(yù)中標(biāo)供應(yīng)商。11月5日，格力接到了廣州市政府采購中心發(fā)出的“中標(biāo)候選供應(yīng)商”的通知函。
在格力按照中標(biāo)程序提交有關(guān)投標(biāo)資料原件予采購人核對后半個月，即2008年11月21日，廣州市政府采購中心在其官方網(wǎng)站上卻發(fā)布了中標(biāo)供應(yīng)商是報(bào)價(jià)金額為2151萬元的廣東省石油化工建設(shè)集團(tuán)公司。
“在這期間，格力并沒有收到廣州市政府采購中心提出的有關(guān)原件材料與投標(biāo)時(shí)的復(fù)印資料存在差異的意見，這也就是說，按照我國《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，格力的投標(biāo)有效，不存在將格力從中標(biāo)中出局的法定事由。”谷遼海律師告訴記者。
格力本不該出局，為什么卻出局了呢？
因?yàn)樵趶V州市財(cái)政局看來，如果預(yù)中標(biāo)通知企業(yè)被提出疑義，那么該預(yù)中標(biāo)企業(yè)就可以被否定。隨后格力提起的一系列疑義及復(fù)議程序中，均因?yàn)檫@一關(guān)鍵性問題未能如愿。
“只要有疑義就可以成為被否定的理由，這很容易造成程序上的隨意性，并滋生腐敗，形成不公平的競爭環(huán)境。”谷遼海說。
然而，這種做法卻絕非廣州市財(cái)政局一家獨(dú)創(chuàng)，依然是有章可循，其依據(jù)便是財(cái)政部下發(fā)的文件（《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》）。事實(shí)上，據(jù)一位經(jīng)常參加政府采購的企業(yè)高層告訴記者，“在財(cái)政部、發(fā)改委、商務(wù)部等系統(tǒng)的政府采購中，這種做法是很常見的。”
在廣州市財(cái)政局的答辯狀中，廣州市財(cái)政局認(rèn)為，“番禺區(qū)財(cái)局作出新決定的依據(jù)正確。適用《政府采購法》第十三條規(guī)定，表明作為政府采購監(jiān)管部門的區(qū)財(cái)局作出政府采購?fù)对V處理決定有法定職權(quán)。適用財(cái)政部《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法》第十七條規(guī)定，表明駁回原告投訴的決定是依法作出的，符合處理決定的情形，不是區(qū)財(cái)局的主觀臆斷。”
的確，同樣是“有法可依”，那到底哪個依據(jù)才是最終正確的呢？在政府采購專家谷遼海看來，財(cái)政部的文件屬于部門規(guī)章，按照我國法律的規(guī)定，“部門規(guī)章與法律有沖突的，應(yīng)該依照法律的規(guī)定。”
“在《招標(biāo)投標(biāo)法》關(guān)于中標(biāo)的規(guī)定中，作為第一預(yù)中標(biāo)供應(yīng)商的企業(yè)除非法定事由（接到通知后30天內(nèi)提供的企業(yè)原件與投標(biāo)復(fù)印件不符）就應(yīng)該是最后中標(biāo)者。 這屬于強(qiáng)制性規(guī)定，部門規(guī)章與其不符的，就應(yīng)該遵守法律而不是規(guī)章。事實(shí)上，在法院的審判工作中，也明確規(guī)定，只有國家的法律才能作為判決的依據(jù)，部門規(guī)章充其量只能作為參考。”谷遼海告訴記者。
對于這樣的說法，廣州市財(cái)政局該案的委托代理人、廣州市財(cái)政局律師朱星球告訴記者，“訴訟是供應(yīng)商行使權(quán)利的手段，在訴訟未來判決之前，我們不方便對外說什么，但我們相信法院的判決。”
很顯然，格力的廢標(biāo)之爭已經(jīng)演化成了法律與部門規(guī)章之間的博弈，其背后更是復(fù)雜的利益之爭。
6萬元索賠的意義
按照格力的民事起訴狀，格力提出的索賠要求只有6萬余元（63862.31元）。一位不愿透露姓名的員工說：“番禺中心醫(yī)院是廣州市的重點(diǎn)建設(shè)工程項(xiàng)目，也是該區(qū)歷史上最大的衛(wèi)生公建項(xiàng)目，一期總投資高達(dá)9.8億元。其空調(diào)采購項(xiàng)目共分三個子包，我們投的是其中最大的一個包，最高限價(jià)是2220萬元。”
對于這個問題，谷遼海告訴記者，“按照我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，只有在消費(fèi)者保護(hù)法中才有雙倍賠償?shù)囊?guī)定，在政府采購中，消費(fèi)一方是國家各級政府機(jī)關(guān)和公共部門，目前在賠償方面的規(guī)定只適用《民法通則》、《合同法》的規(guī)定，就是只能賠償有票據(jù)證明的直接經(jīng)濟(jì)損失，而企業(yè)所謂的機(jī)會成本或其他損失還不能被納入進(jìn)來。”
“獲得賠償并不是格力的終極目標(biāo)。格力總裁董明珠可能也是希望借這個案件進(jìn)一步推動一個公平有序的政府采購環(huán)境。”谷遼海說。
格力電器副總裁望靖東告訴記者，“隨著政府4萬億大單的出籠，格力在政府采購方面的銷售將占有相當(dāng)大的比重，格力希望借助該案來規(guī)范政府招投標(biāo)的環(huán)境，畢竟一個公平有序的政府采購環(huán)境對知名企業(yè)格力來說一定是有利的。”
更何況，格力一個重大的銷售來源就是政府采購的商用空調(diào)項(xiàng)目。據(jù)記者了解，僅在廣州市，格力中標(biāo)的這種政府采購項(xiàng)目就不在少數(shù)。
但是，從更宏大一些的視角來看，格力案備受關(guān)注的背后引發(fā)了人們對當(dāng)前政府采購環(huán)境的反思：為何供應(yīng)商屢屢受到傷害卻寧愿吃啞巴虧而不敢尋求法律救濟(jì)呢？為什么國內(nèi)政府采購民事訴訟較為罕見呢？……
格力案出來后，管理學(xué)博士、著名危機(jī)管理專家艾學(xué)蛟認(rèn)為，“不管這次狀告案格力是否會贏，但至少讓人們看到了政府采購監(jiān)管的漏洞。”
而對供應(yīng)商來說，“當(dāng)自己的合法權(quán)利遭遇侵害時(shí)，勇敢地拿起法律武器來維權(quán)也正在成為一種標(biāo)示。”
望靖東表示，“很多政府采購領(lǐng)域的官員、專家關(guān)注這個案件，主要還是從今后的制度性規(guī)范方面進(jìn)行考慮，或者是將來自己成為被告如何處理等。”“我們相信政府，”望靖東很肯定地說。
格力案對于政府工作的推進(jìn)顯然也已取得了效果。在格力案爆出后不久，11月26日，廣東省人大常委會審議通過的《廣東省實(shí)施〈中華人民共和國政府采購法〉辦法》中就明確了，“確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商后，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在指定的政府采購信息發(fā)布媒體上公布中標(biāo)、成交結(jié)果和評標(biāo)委員會、談判小組、詢價(jià)小組成員名單，并公開評審記錄等相關(guān)資料。而供應(yīng)商對審查和答復(fù)結(jié)果有異議的，可以向政府采購監(jiān)督管理部門提出復(fù)審或者廢標(biāo)申請。”
國際政府采購專家Jackson告訴記者，“不管是中國，還是美國，或其他國家，反腐敗總是與政府采購如影隨形，而各國的政府采購法律，無論是程序性規(guī)定，還是實(shí)體性規(guī)定，幾乎都是在圍繞著反腐敗做功課，以實(shí)現(xiàn)公平競爭、節(jié)約財(cái)政的目標(biāo)。”所以，從這個角度來看，不管格力的案件是否會贏，對政府采購環(huán)境的監(jiān)督將不會停止。
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本文標(biāo)題：格力案：部門規(guī)章和法律誰勝出？
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